Portaria instauradora do PADs viola princípios e regras legais
Data: 22/07/15
O presente trabalho trata de ensaio acerca da violação a princípios e regras legais na publicação, em Jornais Oficiais, de portarias instauradoras de processos administrativos disciplinares, com a indicação do nome e da qualificação de servidor, acompanhada da descrição da irregularidade cometida.
O processo administrativo disciplinar (PAD) é o instrumento por meio do qual a Administração Pública se serve para proceder à apuração de eventual responsabilidade de servidor público, em determinada infração disciplinar, e só é instaurado quando já apurados os fatos e a autoria, por meio de sindicância investigativa ou averiguação preliminar.
Vê-se, aí, o interesse público na resolução da questão e a indisponibilidade desse interesse pela Autoridade.
O processo administrativo disciplinar deve servir, dentre outros objetivos, para mostrar aos servidores mal intencionados e/ou despreparados que existem regras, prévia e legalmente estabelecidas, e que a administração, na gestão da coisa pública, está de olho nos atos por eles praticados. Isso contribui para moralidade e eficiência do serviço público, e amplia a democracia de acesso, pois possibilita que servidores melhores preparados e/ou melhores intencionados possam assumir os cargos.
O PAD, porém, não pode ser utilizado para a satisfação de caprichos de autoridades despreparadas, com a única intenção de perseguir ou diminuir a autoestima de determinado servidor, grupo ou classe de servidores.
Além disso, como o PAD é um processo que envolve um servidor determinado, deve ser garantido a ele, ao longo de todo o seu procedimento, o direito ao contraditório e a ampla defesa, nos termos do artigo 5º, LV, da Constituição Federal.
E, nesse sentido, alguns juízes de primeiro e de segundo grau entendem que o contraditório e a ampla defesa do acusado se iniciam com a portaria inaugural. Ou seja, esses direitos são garantidos ao acusado quando da publicação da portaria instauradora do PAD, defendendo a ideia de que ela deve conter, além da qualificação do servidor, a descrição minuciosa dos fatos e a qualificação legal da infração, seguindo os moldes de uma denúncia criminal.
Esse entendimento, data maxima venia, e com todo o respeito aos que dele se filiam, não parece ser o mais adequado, especialmente quando essas portarias são publicadas em Diários Oficiais.
Isso porque a portaria de instauração do PAD é apenas o ato por meio do qual a autoridade delega, normalmente a um trio processante, a sua competência para apurar a responsabilidade de servidor a ela subordinado, a fim de evitar eventual parcialidade na apuração. A portaria não é e não pode ser confundida com o indiciamento ou mandado de citação do acusado.
Além disso, a publicação de portaria nesses moldes, em Diário Oficial, apenas expõe o servidor a uma situação vexatória, propondo à comunidade local, onde ele reside, uma ideia de culpabilidade em determinada situação em que a sua responsabilidade ainda nem mesmo fora apurada.
A fim de compreender essa questão, basta imaginar o servidor de um município pequeno, que nasceu e cresceu nele, e que teve o seu nome e a sua “condenação” publicada no Diário Oficial desse município. Veja, que, ainda que exista o dever de publicidade dos atos, não parece razoável que o servidor seja exposto dessa forma.
Esse, resguardadas algumas peculiaridades, também é o entendimento da Controladoria Geral da União (CGU). Vejamos:
A portaria instauradora do processo administrativo disciplinar deverá conter os seguintes elementos:
a) autoridade instauradora competente;
b) os integrantes da comissão (nome, cargo e matrícula), com a designação do presidente;
c) a indicação do procedimento do feito (PAD ou sindicância);
d) o prazo para a conclusão dos trabalhos;
e) a indicação do alcance dos trabalhos, reportando-se ao número do processo e demais “infrações conexas” que surgirem no decorrer das apurações.
(...)
Não constitui nulidade do processo a falta de indicação, na portaria inaugural, do nome do servidor acusado, dos supostos ilícitos e seu enquadramento legal. Ao contrário de configurar qualquer prejuízo à defesa, tais lacunas na portaria preservam a integridade do servidor envolvido e obstam que os trabalhos da comissão sofram influências ou seja alegada a presunção de culpabilidade.
A indicação de que contra o servidor paira uma acusação é formulada pela comissão na notificação para que ele acompanhe o processo como acusado; já a descrição da materialidade do fato e o enquadramento legal da irregularidade (se for o caso) são feitos pela comissão em momento posterior, somente ao final da instrução contraditória, com a indiciação.
(...)
Em suma, não é demais ressaltar que na portaria inaugural deve a especificação dos fatos (irregularidade) se dá por meio de menção ao processo ou documento que ensejou sua abertura. É recomendável que a autoria e o enquadramento legal não sejam abordados.
(Manual de Processo Administrativo Disciplinar, 2015, páginas 92 e 94)
Nesse sentido, aliás, também, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ATO DE DEMISSÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES AFASTADAS. ORDEM DENEGADA. (…) 4. A Portaria inaugural de processo administrativo disciplinar está dispensada de trazer em seu bojo uma descrição minuciosa dos fatos a serem apurados pela Comissão Processante, bem como a capitulação das possíveis infrações cometidas, sendo essa descrição necessária apenas quando do indiciamento do servidor, após a fase instrutória. Precedentes.
(STJ – MS 14836/DF, 2009/0231373-9, Relator Ministro: Celso Limongi, Data do Julgamento: 24/11/2010, 3ª Seção, Data de Publicação: 03/12/2010)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGU-RANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PORTARIA INAUGURAL. DESCRIÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO RELATIVO AO DOLO OU À CULPA QUANDO DA PRÁTICA DA CONDUTA FUNCIONAL. DESNECESSIDADE. SER-VENTUÁRIA DA JUSTIÇA. LEI DE REGÊNCIA DO PROCESSO DISCIPLINAR. CÓ-DIGO DE ORGANIZAÇÃO E DIVISÃO JUDICIÁRIAS DO ESTADO E ACÓRDÃO Nº 7.556, DO CONSELHO DE MAGISTRATURA. LEI ESTADUAL Nº 6.174/70. APLI-CAÇÃO ANALÓGICA. IMPOSSIBILIDADE. 1. É firme o entendimento nesta Corte Superior de Justiça no sentido de que a portaria de instauração do processo disciplinar prescinde de minuciosa descrição dos fatos imputados, sendo certo que, tão somente, na fase seguinte o termo de indiciamento que se faz necessário especificar detalhadamente a descrição e a apuração dos fatos. Com maior razão, portanto, não implica em nulidade a ausência de descrição dos elementos relativos à culpa ou ao dolo quando da prática da conduta infracional.
(STJ - RMS 24138/PR, 2007/0107695-0, Relatora Ministra: Laurita Vaz, Data do Julgamento: 06/10/2009, 5ª Turma, Data da Publicação: 03/11/2009)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ATO DE DEMISSÃO IMINENTE E ATUAL. JUSTO RECEIO EVIDENCIADO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM RECONHECIDA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INEXISTÊNCIA DE AFROTNA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
(...)
3. A portaria inaugural tem como principal objetivo dar início ao Processo Administrativo Disciplinar, conferindo publicidade à constituição da Comissão Processante, nela não se exigindo a exposição detalhada dos fatos imputados ao servidor, o que somente se faz indispensável na fase de indiciamento, a teor do disposto nos arts. 151 e 161, da Lei nº 8.112/1990.
(STJ – MS 8030/DF, 2001/0158479-7, Relatora: Ministra Laurita Vaz, Data de Julgamento: 13.06.2007, 3ª Seção, Data Publicação: 06.08.2007)
E, se não bastassem todos esses argumentos, oportuno mencionar que o PAD é um processo legalmente sigiloso, como se pode verificar, por exemplo, na leitura do artigo 150, do Estatuto Federal (Lei 8.112/90); do artigo 72, parágrafo 2º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94); entre outros.
Artigo 150 A Comissão exercerá suas atividades com independência e imparcialidade, assegurado o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da administração.
Artigo 72 (...)
Parágrafo 2º O processo disciplinar tramita em sigilo, até o seu término, só tendo acesso às suas informações as partes, seus defensores e a autoridade judiciária competente.
Sendo ele legalmente sigiloso, não poderiam suas informações ser expostas na portaria inaugural, muito menos publicadas em um Jornal Oficial do ente.
Ademais, o PAD é constituído de informações pessoais, e a Lei de Acesso à Informação (LAI - Lei 12.527/11) prevê, em seu artigo 31, que as informações pessoais são sigilosas, devendo ser preservadas a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, bem como as liberdades e garantias individuais.
Artigo 31. O tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais.
Parágrafo 1º As informações pessoais, a que se refere este artigo, relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem:
I - terão seu acesso restrito, independentemente de classificação de sigilo e pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produção, a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem; e
II - poderão ter autorizada sua divulgação ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem.
Ela (LAI) prevê, ainda, em seu artigo 23, VIII, que devem ser sigilosas as informações que possam comprometer as atividades de inteligência, de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações.
Artigo 23 (...)
VIII - comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações.
E, por fim, a própria Lei de Acesso à Informação dispõe, em seu artigo 22, que devem ser respeitadas as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça.
Artigo 22. O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público.
Dessa forma, de se concluir que as informações relativas à infração disciplinar, cuja responsabilidade deva ser apurada, não podem constar da portaria inaugural, especialmente se essa portaria for publicada em Diário Oficial, por se tratar de informações pessoais, cujo sigilo é legalmente previsto, e por poderem comprometer todo o trabalho apuratório da Administração.
O processo administrativo disciplinar (PAD) é o instrumento por meio do qual a Administração Pública se serve para proceder à apuração de eventual responsabilidade de servidor público, em determinada infração disciplinar, e só é instaurado quando já apurados os fatos e a autoria, por meio de sindicância investigativa ou averiguação preliminar.
A sua instauração não é facultativa, uma vez que, ocorrendo uma infração disciplinar, estar-se-á diante não só de uma violação legal, mas também de uma nítida situação de ineficácia de gestão, do serviço público e da própria administração. Talvez não por outra razão, todos os estatutos consultados preveem o dever do servidor levar ao conhecimento do seu superior as infrações/irregularidades de que tenha conhecimento, e, à autoridade, o dever de instaurar o procedimento específico para a sua apuração.
Vê-se, aí, o interesse público na resolução da questão e a indisponibilidade desse interesse pela Autoridade.
O processo administrativo disciplinar deve servir, dentre outros objetivos, para mostrar aos servidores mal intencionados e/ou despreparados que existem regras, prévia e legalmente estabelecidas, e que a administração, na gestão da coisa pública, está de olho nos atos por eles praticados. Isso contribui para moralidade e eficiência do serviço público, e amplia a democracia de acesso, pois possibilita que servidores melhores preparados e/ou melhores intencionados possam assumir os cargos.
O PAD, porém, não pode ser utilizado para a satisfação de caprichos de autoridades despreparadas, com a única intenção de perseguir ou diminuir a autoestima de determinado servidor, grupo ou classe de servidores.
Além disso, como o PAD é um processo que envolve um servidor determinado, deve ser garantido a ele, ao longo de todo o seu procedimento, o direito ao contraditório e a ampla defesa, nos termos do artigo 5º, LV, da Constituição Federal.
E, nesse sentido, alguns juízes de primeiro e de segundo grau entendem que o contraditório e a ampla defesa do acusado se iniciam com a portaria inaugural. Ou seja, esses direitos são garantidos ao acusado quando da publicação da portaria instauradora do PAD, defendendo a ideia de que ela deve conter, além da qualificação do servidor, a descrição minuciosa dos fatos e a qualificação legal da infração, seguindo os moldes de uma denúncia criminal.
Esse entendimento, data maxima venia, e com todo o respeito aos que dele se filiam, não parece ser o mais adequado, especialmente quando essas portarias são publicadas em Diários Oficiais.
Isso porque a portaria de instauração do PAD é apenas o ato por meio do qual a autoridade delega, normalmente a um trio processante, a sua competência para apurar a responsabilidade de servidor a ela subordinado, a fim de evitar eventual parcialidade na apuração. A portaria não é e não pode ser confundida com o indiciamento ou mandado de citação do acusado.
Além disso, a publicação de portaria nesses moldes, em Diário Oficial, apenas expõe o servidor a uma situação vexatória, propondo à comunidade local, onde ele reside, uma ideia de culpabilidade em determinada situação em que a sua responsabilidade ainda nem mesmo fora apurada.
A fim de compreender essa questão, basta imaginar o servidor de um município pequeno, que nasceu e cresceu nele, e que teve o seu nome e a sua “condenação” publicada no Diário Oficial desse município. Veja, que, ainda que exista o dever de publicidade dos atos, não parece razoável que o servidor seja exposto dessa forma.
Esse, resguardadas algumas peculiaridades, também é o entendimento da Controladoria Geral da União (CGU). Vejamos:
A portaria instauradora do processo administrativo disciplinar deverá conter os seguintes elementos:
a) autoridade instauradora competente;
b) os integrantes da comissão (nome, cargo e matrícula), com a designação do presidente;
c) a indicação do procedimento do feito (PAD ou sindicância);
d) o prazo para a conclusão dos trabalhos;
e) a indicação do alcance dos trabalhos, reportando-se ao número do processo e demais “infrações conexas” que surgirem no decorrer das apurações.
(...)
Não constitui nulidade do processo a falta de indicação, na portaria inaugural, do nome do servidor acusado, dos supostos ilícitos e seu enquadramento legal. Ao contrário de configurar qualquer prejuízo à defesa, tais lacunas na portaria preservam a integridade do servidor envolvido e obstam que os trabalhos da comissão sofram influências ou seja alegada a presunção de culpabilidade.
A indicação de que contra o servidor paira uma acusação é formulada pela comissão na notificação para que ele acompanhe o processo como acusado; já a descrição da materialidade do fato e o enquadramento legal da irregularidade (se for o caso) são feitos pela comissão em momento posterior, somente ao final da instrução contraditória, com a indiciação.
(...)
Em suma, não é demais ressaltar que na portaria inaugural deve a especificação dos fatos (irregularidade) se dá por meio de menção ao processo ou documento que ensejou sua abertura. É recomendável que a autoria e o enquadramento legal não sejam abordados.
(Manual de Processo Administrativo Disciplinar, 2015, páginas 92 e 94)
Nesse sentido, aliás, também, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ATO DE DEMISSÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES AFASTADAS. ORDEM DENEGADA. (…) 4. A Portaria inaugural de processo administrativo disciplinar está dispensada de trazer em seu bojo uma descrição minuciosa dos fatos a serem apurados pela Comissão Processante, bem como a capitulação das possíveis infrações cometidas, sendo essa descrição necessária apenas quando do indiciamento do servidor, após a fase instrutória. Precedentes.
(STJ – MS 14836/DF, 2009/0231373-9, Relator Ministro: Celso Limongi, Data do Julgamento: 24/11/2010, 3ª Seção, Data de Publicação: 03/12/2010)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGU-RANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PORTARIA INAUGURAL. DESCRIÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO RELATIVO AO DOLO OU À CULPA QUANDO DA PRÁTICA DA CONDUTA FUNCIONAL. DESNECESSIDADE. SER-VENTUÁRIA DA JUSTIÇA. LEI DE REGÊNCIA DO PROCESSO DISCIPLINAR. CÓ-DIGO DE ORGANIZAÇÃO E DIVISÃO JUDICIÁRIAS DO ESTADO E ACÓRDÃO Nº 7.556, DO CONSELHO DE MAGISTRATURA. LEI ESTADUAL Nº 6.174/70. APLI-CAÇÃO ANALÓGICA. IMPOSSIBILIDADE. 1. É firme o entendimento nesta Corte Superior de Justiça no sentido de que a portaria de instauração do processo disciplinar prescinde de minuciosa descrição dos fatos imputados, sendo certo que, tão somente, na fase seguinte o termo de indiciamento que se faz necessário especificar detalhadamente a descrição e a apuração dos fatos. Com maior razão, portanto, não implica em nulidade a ausência de descrição dos elementos relativos à culpa ou ao dolo quando da prática da conduta infracional.
(STJ - RMS 24138/PR, 2007/0107695-0, Relatora Ministra: Laurita Vaz, Data do Julgamento: 06/10/2009, 5ª Turma, Data da Publicação: 03/11/2009)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ATO DE DEMISSÃO IMINENTE E ATUAL. JUSTO RECEIO EVIDENCIADO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM RECONHECIDA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INEXISTÊNCIA DE AFROTNA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
(...)
3. A portaria inaugural tem como principal objetivo dar início ao Processo Administrativo Disciplinar, conferindo publicidade à constituição da Comissão Processante, nela não se exigindo a exposição detalhada dos fatos imputados ao servidor, o que somente se faz indispensável na fase de indiciamento, a teor do disposto nos arts. 151 e 161, da Lei nº 8.112/1990.
(STJ – MS 8030/DF, 2001/0158479-7, Relatora: Ministra Laurita Vaz, Data de Julgamento: 13.06.2007, 3ª Seção, Data Publicação: 06.08.2007)
E, se não bastassem todos esses argumentos, oportuno mencionar que o PAD é um processo legalmente sigiloso, como se pode verificar, por exemplo, na leitura do artigo 150, do Estatuto Federal (Lei 8.112/90); do artigo 72, parágrafo 2º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94); entre outros.
Artigo 150 A Comissão exercerá suas atividades com independência e imparcialidade, assegurado o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da administração.
Artigo 72 (...)
Parágrafo 2º O processo disciplinar tramita em sigilo, até o seu término, só tendo acesso às suas informações as partes, seus defensores e a autoridade judiciária competente.
Sendo ele legalmente sigiloso, não poderiam suas informações ser expostas na portaria inaugural, muito menos publicadas em um Jornal Oficial do ente.
Ademais, o PAD é constituído de informações pessoais, e a Lei de Acesso à Informação (LAI - Lei 12.527/11) prevê, em seu artigo 31, que as informações pessoais são sigilosas, devendo ser preservadas a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, bem como as liberdades e garantias individuais.
Artigo 31. O tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais.
Parágrafo 1º As informações pessoais, a que se refere este artigo, relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem:
I - terão seu acesso restrito, independentemente de classificação de sigilo e pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produção, a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem; e
II - poderão ter autorizada sua divulgação ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem.
Ela (LAI) prevê, ainda, em seu artigo 23, VIII, que devem ser sigilosas as informações que possam comprometer as atividades de inteligência, de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações.
Artigo 23 (...)
VIII - comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações.
E, por fim, a própria Lei de Acesso à Informação dispõe, em seu artigo 22, que devem ser respeitadas as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça.
Artigo 22. O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público.
Dessa forma, de se concluir que as informações relativas à infração disciplinar, cuja responsabilidade deva ser apurada, não podem constar da portaria inaugural, especialmente se essa portaria for publicada em Diário Oficial, por se tratar de informações pessoais, cujo sigilo é legalmente previsto, e por poderem comprometer todo o trabalho apuratório da Administração.