Por Tiago Cardoso Penna

O Supremo Tribunal Federal, como amplamente divulgado, decidiu, no último dia 5 de abril, pela inconstitucionalidade do direito de greve aos servidores das forças de segurança, incluídos os policiais civis e federais. Tentaremos demonstrar que o entendimento viola claramente as lições anteriores sobre a diferenciação entre analogia e silêncio eloquente em julgados do próprio Supremo e também em obras doutrinárias que contam com participação de ministros da Corte.

Por força do art. 42, IV, §3º[1] da Constituição Federal, a greve e a sindicalização são vedadas aos membros das Polícias Militares e do Corpo de Bombeiros. Contudo, de forma que nos parece claramente equivocada sob todos os aspectos, a nossa Corte Suprema já vinha manifestando entendimento de que, por analogia, aos policiais civis e federais são aplicáveis as mesmas regras dos militares. Neste sentido, encontramos os seguintes julgados anteriores do STF: RECLAMAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAIS CIVIS. DISSÍDIO COLETIVO DE GREVE. SERVIÇOS OU ATIVIDADES PÚBLICAS ESSENCIAIS. COMPETÊNCIA PARA CONHECER E JULGAR O DISSÍDIO. ARTIGO 114, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIREITO DE GREVE. ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LEI N. 7.783/89. INAPLICABILIDADE AOS SERVIDORES PÚBLICOS. DIREITO NÃO ABSOLUTO. RELATIVIZAÇÃO DO DIREITO DE GREVE EM RAZÃO DA ÍNDOLE DE DETERMINADAS ATIVIDADES PÚBLICAS. AMPLITUDE DA DECISÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO N. 712. ART. 142, § 3º, INCISO IV, D CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO. AFRONTA AO DECIDIDO NA ADI 3.395. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA DIRIMIR CONFLITOS ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS E ENTES DA ADMINISTRAÇÃO ÀS QUAIS ESTÃO VINCULADOS. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MI n. 712, afirmou entendimento no sentido de que a Lei n. 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, é ato normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis, mas ao Poder Judiciário dar concreção ao artigo 37, inciso VII, da Constituição do Brasil, suprindo omissões do Poder Legislativo. 2. Servidores públicos que exercem atividades relacionadas à manutenção da ordem pública e à segurança pública, à administração da Justiça - aí os integrados nas chamadas carreiras de Estado, que exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária - e à saúde pública. A conservação do bem comum exige que certas categorias de servidores públicos sejam privadas do exercício do direito de greve. Defesa dessa conservação e efetiva proteção de outros direitos igualmente salvaguardados pela Constituição do Brasil. 3. Doutrina do duplo efeito, segundo Tomás de Aquino, na Suma Teológica (II Seção da II Parte, Questão 64, Artigo 7). Não há dúvida quanto a serem, os servidores públicos, titulares do direito de greve. Porém, tal qual é lícito matar a outrem em vista do bem comum, não será ilícita a recusa do direito de greve a tais e quais servidores públicos em benefício do bem comum. Não há mesmo dúvida quanto a serem eles titulares do direito de greve. A Constituição é, contudo, uma totalidade. Não um conjunto de enunciados que se possa ler palavra por palavra, em experiência de leitura bem comportada ou esteticamente ordenada. Dela são extraídos, pelo intérprete, sentidos normativos, outras coisas que não somente textos. A força normativa da Constituição é desprendida da totalidade, totalidade normativa, que a Constituição é. Os servidores públicos são, seguramente, titulares do direito de greve. Essa é a regra. Ocorre, contudo, que entre os serviços públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais dependam a manutenção da ordem pública e a segurança pública, a administração da Justiça - onde as carreiras de Estado, cujos membros exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária - e a saúde pública não estão inseridos no elenco dos servidores alcançados por esse direito. Serviços públicos desenvolvidos por grupos armados: as atividades desenvolvidas pela polícia civil são análogas, para esse efeito, às dos militares, em relação aos quais a Constituição expressamente proíbe a greve [art. 142, § 3º, IV]. 4. No julgamento da ADI 3.395, o Supremo Tribunal Federal, dando interpretação conforme ao artigo 114, inciso I, da Constituição do Brasil, na redação a ele conferida pela EC 45/04, afastou a competência da Justiça do Trabalho para dirimir os confli tos decorrentes das relações travadas entre servidores públicos e entes da Administração à qual estão vinculados. Pedido julgado procedente. (Rcl 6568, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Ple.+- no, julgado em 21/05/2009, DJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 EMENT VOL-02375-02 PP-00736) (grifos nossos)

AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO. 2. OMISSÃO LEGISLATIVA DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE POR FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CIVIS. APLICAÇÃO DO REGIME DOS TRABALHADORES EM GERAL. PRECEDENTES. 3. AS ATIVIDADES EXERCIDAS POR POLICIAIS CIVIS CONSTITUEM SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS DESENVOLVIDOS POR GRUPOS ARMADOS, CONSIDERADAS, PARA ESSE EFEITO, ANÁLOGAS ÀS DOS MILITARES. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À GREVE. PRECEDENTES. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (MI 774 AgR, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 28/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014)

Como demonstraremos adiante, a interpretação que equipara os policiais militares aos policiais civis, para efeitos de se proibir a greve, está equivocada. O silêncio do legislador originário ao dispor sobre o tema em relação aos policiais civis e federais foi claramente intencional, justamente por estes não terem tratamento constitucional igual ao dos militares. Esta é hipótese de silêncio eloquente. O Direito é conjunto de normas que regula o comportamento humano, pois estabelece quais condutas são, em maior ou menor grau, condenáveis ou aprováveis em determinada sociedade, e, do juízo de valor incidente sobre as condutas, resulta sua permissão ou proibição. Diante de um cenário cada vez mais complexo de organização social, o surgimento de novas situações é inevitável, e assim a realidade jurídica sofre sucessivas alterações. Por isso o Direito é dinâmico: ainda que se procure prever e discorrer sobre todas as situações possíveis, sempre existirão novos paradigmas, novos grupos e novos interesses. Sobre as situações não descritas expressamente nas leis, criam-se técnicas de interpretação e de integração. Assim,  de acordo com o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Aqui se faz necessária uma breve conceituação, feita de forma clara pelo Ministro Luis Roberto Barroso:

“(...) é preciso distinguir omissão de lacuna e de silêncio eloquente. Silêncio eloquente é quando você, ao não dizer, está se manifestando. Lacuna é quando você não cuidou de uma matéria. E omissão é quando você não cuidou tendo o dever de cuidar.”[2] (BARROSO, Luis. Conversas Acadêmicas: Os Constitucionalistas, 24/5/2010)

O jurista e filósofo Karl Larenz, em seu livro Metodologia da Ciência do Direito, também aponta para a diferenciação entre os institutos:

“(...) Mas, quando existe uma lacuna da lei, tal carece de uma explicação mais concreta. Poderia pensar-se que existe uma lacuna só quando e sempre que a lei – entendida esta, doravante, como uma expressão abreviada da totalidade das regras jurídicas susceptíveis de aplicação dadas nas leis ou no Direito consuetudinário – não contenha regra alguma para uma determinada configuração no caso, quando, portanto, «se mantém em silêncio». Mas existe também um silêncio eloqüente da lei.” [3]

É de se destacar, portanto, que o tema não é recente . Ao tratar da interpretação de normas constitucionais, ensina Paulo Gustavo Branco, na obra em coautoria com o Ministro Gilmar Mendes:

“Outros casos há, porém, em que o problema sob a análise do intérprete não encontra subsunção em uma disposição específica do Texto Constitucional, mas não se flagra um propósito do constituinte de relegar o tema ao jogo político ordinário da legislação infraconstitucional, porque a matéria, à parte o tópico em que ocorre a omissão, é objeto de um tratamento direto e minucioso do constituinte. Nessas hipóteses, o intérprete pode ver-se convencido de que a hipótese concreta examinada pelo aplicador não foi inserida pelo constituinte no âmbito de certa regulação, porque o constituinte não quis atribuir ao caso a mesma consequência que ligou às hipóteses similares de que tratou explicitamente. A omissão da regulação nesse âmbito, terá sido o resultado do objetivo consciente de excluir o tema da disciplina estatuída. Fala-se, em situações tais, que houve um ‘silêncio eloquente’ do constituinte, que obsta a extensão da norma existente para a situação não regulada explicitamente. Ilustração de silêncio eloquente, assim reconhecido pelo STF, é o da regulação dos atos normativos que podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade perante a Suprema Corte. O art. 102, I, a, alude a leis e a atos normativos estaduais ou federais. O silêncio com relação a leis e atos normativos municipais é proposital e excludente dessas modalidades de normas da fiscalização abstrata por meio de ação direta no STF.” (grifos nossos) MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 8ª Ed. São Paulo. Saraiva,2013.

Deste modo, portanto, para que se possa cogitar do uso da analogia – sabidamente forma de integração do ordenamento jurídico – ou até mesmo de interpretação extensiva, é imprescindível indagar antes se a hipótese é efetivamente de lacuna ou de silêncio eloqüente. A suposta lacuna a ser integrada na situação em estudo diria respeito a uma exceção, não a uma permissão, já que a greve é, de modo expresso, permitida aos servidores civis. Ou seja, ao não excepcionar os policiais civis (em sentido amplo) entre os destinatários do direito de greve, houve lacuna ou silêncio eloquente? O melhor critério para tal diagnóstico – efetiva lacuna ou não -  é investigar se há alguma razão para o tratamento diferenciado possivelmente dado àquela categoria ou situação não tratada de forma expressa, o que levaria à conclusão no sentido do silencio eloqüente. Caso não seja possível identificar fundamento que justifique uma não uniformidade de tratamento, seria o caso da utilização da analogia, de modo a suprir a involuntária lacuna. O STF já destacou a distinção em decisões variadas:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. LITÍGIO ENTRE SINDICATO DE EMPREGADOS E EMPREGADORES SOBRE O RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO ESTIPULADA EM CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 114 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - DISTINÇÃO ENTRE LACUNA DA LEI E "SILENCIO ELOQUENTE" DESTA. -AO NÃO SE REFERIR O ARTIGO 114 DA CONSTITUIÇÃO, EM SUA PARTE FINAL, AOS LITIGIOS QUE TENHAM ORIGEM EM CONVENÇÃO OU ACORDOS COLETIVOS, UTILIZOU-SE ELE DO "SILENCIO ELOQUENTE", POIS ESSA HIPÓTESE JÁ ESTAVA ALCANCADA PELA PREVISÃO ANTERIOR DO MESMO ARTIGO, AO FACULTAR A LEI ORDINARIA ESTENDER, OU NÃO, A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO A OUTRAS CONTROVERSIAS DECORRENTES DA RELAÇÃO DE TRABALHO, AINDA QUE INDIRETAMENTE. EM CONSEQUENCIA, E NÃO HAVENDO LEI QUE ATRIBUA COMPETÊNCIA A JUSTIÇA TRABALHISTA PARA JULGAR RELAÇÕES JURIDICAS COMO A SOB EXAME, E COMPETENTE PARA JULGA-LA A JUSTIÇA COMUM. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. (RE 130552, Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 04/06/1991, DJ 28-06-1991 PP-08907 EMENT VOL-01626-03 PP-00525 RTJ VOL-00136-03 PP-01340)

EMENTA: I.Presidente da República: depoimento pessoal: prerrogativa de função (C. Pr. Civil, art. 344, comb. com o art.411 e parágrafo único). 1. As inspirações teleológicas da prerrogativa de função não são elididas pela circunstância de a autoridade não figurar no processo como testemunha, mas como parte. 2. A prerrogativa de os dignitários referidos no art. 411 C.Pr.Civ. poderem designar o local e o tempo de sua inquirição, para não se reduzir a mero privilégio, há de ser vista sob a perspectiva dos percalços que, sem ela, poderiam advir ao exercício de suas altas funções, em relação às quais pouco importa que a audiência se faça na qualidade de testemunha ou de parte. II. Investigação judicial eleitoral: defesa escrita (LC 64/90, art. 22; L. 9.504/97, art. 96). 1.Nem a disciplina legal da investigação judicial - objeto do art. 22 da LC 64/90, nem a da representação por infringência à L. 9.504/97 - objeto do seu art.96 e, a rigor, a adequada à espécie - contêm previsão de depoimento pessoal do investigado ou representado; limitam-se ambas a facultar-lhe o oferecimento de defesa escrita. 2.O silêncio da lei eleitoral a respeito não é casual, mas eloqüente: o depoimento pessoal, no processo civil, é primacialmente um ensaio de obter-se a confissão da parte, a qual, de regra, não tem relevo no processo eleitoral, dada a indisponibilidade dos interesses de que nele se cuidam. 3.Entre as diligências determináveis de ofício previstas no art. 22, VI, da LC 64/90 não está a de compelir o representado - ainda mais, sob a pena de confissão, de manifesta incompatibilidade com o Processo Eleitoral - à prestação de depoimento pessoal, ônus que a lei não lhe impõe. 4.A circunstância de que no Processo Eleitoral não estivesse compelido a fazê-lo, reforça, porém, que, se dispondo a depor, não seja o paciente privado da prerrogativa que teria se arrolado como testemunha em qualquer processo de escolher o local, dia e hora do depoimento. (HC 85029, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2004, DJ 01-04-2005 PP-00006 EMENT VOL-02185-2 PP-00329 RTJ VOL-00195-02 PP-00538 LEXSTF v. 27, n. 318, 2005, p. 422-434)

EMENTA: Recurso em Mandado de Segurança. 2. Matéria eleitoral. 3. Organização do Poder Judiciário. Preenchimento de vaga de juiz substituto da classe dos advogados. 4. Regra geral. Art. 94, CF. Prazo de 10 (dez) anos de exercício da atividade profissional. 5. Tribunal Regional Eleitoral. Art. 120, § 1o, III, CF. Encaminhamento de Lista Tríplice. 6. A Constituição silenciou-se, tão-somente, em relação aos advogados indicados para a Justiça Eleitoral. 7. Nada há, porém, no âmbito dessa justiça, que possa justificar disciplina diferente na espécie. 8. Omissão constitucional que não se converte em "silêncio eloqüente" 9. Recurso a que se nega provimento (RMS 24334, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 31/05/2005, DJ 26-08-2005 PP-00066 EMENT VOL-02202-02 PP-00245 RTJ VOL-00195-02 PP-00456 LEXSTF v. 27, n. 321, 2005, p. 178-202)

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. LITIGIO ENTRE SINDICATO DE EMPREGADOS E EMPREGADORES SOBRE O RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO ESTIPULADA EM CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 114 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - DISTINÇÃO ENTRE LACUNA DA LEI E "SILENCIO ELOQUENTE" DESTA. -AO NÃO SE REFERIR O ARTIGO 114 DA CONSTITUIÇÃO, EM SUA PARTE FINAL, AOS LITIGIOS QUE TENHAM ORIGEM EM CONVENÇÃO OU ACORDOS COLETIVOS, UTILIZOU-SE ELE DO "SILENCIO ELOQUENTE", POIS ESSA HIPÓTESE JÁ ESTAVA ALCANCADA PELA PREVISÃO ANTERIOR DO MESMO ARTIGO, AO FACULTAR A LEI ORDINARIA ESTENDER, OU NÃO, A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO A OUTRAS CONTROVERSIAS DECORRENTES DA RELAÇÃO DE TRABALHO, AINDA QUE INDIRETAMENTE. EM CONSEQUENCIA, E NÃO HAVENDO LEI QUE ATRIBUA COMPETÊNCIA A JUSTIÇA TRABALHISTA PARA JULGAR RELAÇÕES JURIDICAS COMO A SOB EXAME, E COMPETENTE PARA JULGA-LA A JUSTIÇA COMUM. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. (RE 130552, Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 04/06/1991, DJ 28-06-1991 PP-08907 EMENT VOL-01626-03 PP-00525 RTJ VOL-00136-03 PP-01340)

TRIBUTÁRIO - COFINS - LEI 9.718/98 - PRESCRIÇÃO - TESE DOS "CINCO MAIS CINCO" - PACIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO - ERESP 435.835/SC - ART. 4º DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005 - ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO EREsp 644.736/PE - COMPENSAÇÃO - LEI 10.637/2002 - DCOMP - IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO: AMORTIZAÇÃO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA ANTES DO PRINCIPAL ? ART. 354 DO CC/2002: INAPLICABILIDADE - OFENSA AOS ARTS. 108 E 110 DO CTN: INOCORRÊNCIA. 1. Nos tributos lançados por homologação, a prescrição do direito de pleitear sua restituição ou compensação só ocorre após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, a partir da homologação tácita. Este o entendimento consagrado nas duas Turmas da Primeira Seção do STJ. 2. A Corte Especial, na Argüição de Inconstitucionalidade no EREsp 644.736/PE, acolheu o incidente para reconhecer a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.107, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, dispensando-se novo pronunciamento daquela Corte sobre a matéria. 3. O regime de compensação instituído pela Lei 8.383/91 foi revogado com o advento da Lei 9.430/96, posteriormente alterada pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2002, de modo que o contribuinte, n vigência das leis novas, não pode mais optar por qualquer dos regimes, devendo submeter-se às regras vigentes quando formulado o pedido de compensação. 4. O art. 170 do CTN dispõe que somente a lei pode autorizar a compensação de créditos tributários, nas condições e sob as garantias que estipular. 5. A compensação tributária depende de regras próprias e específicas, não sendo possível aplicar subsidiariamente as regras gerais do Código Civil. 6. Se as normas que regulam a compensação tributária não prevêem a forma de imputação do pagamento, não se pode aplicar por analogia o art. 354 do CC/2002 (art. 993 do CC/1916) e não se pode concluir que houve lacuna legislativa, mas silêncio eloqüente do legislador que não quis aplicar à compensação de tributos indevidamente pagos as regras do Direito Privado. E a prova da assertiva é que o art. 374 do CC/2002, que determinava que a compensação das dívidas fiscais e parafiscais seria regida pelo disposto no Capítulo VII daquele diploma legal foi revogado pela Lei 10.677/2003, logo após a entrada em vigor do CC/2002. 7. Admitir que, na compensação mês a mês, se amortize primeiro os juros e a correção monetária para, somente após, deduzir-se o principal, importa tornar mais rentável o crédito do contribuinte e eternizar a dívida do Fisco, em evidente afronta às normas que regem a espécie. 8. Inexistência de ofensa aos arts. 354 do CC/2002, 108 e 11 do CTN. 9. Recurso especial da empresa provido em parte e provido o recurso especial da Fazenda Nacional.

Assim, Conclui-se que o silêncio eloquente é típico de lacunas conscientes, voluntárias ou intencionais, não podendo ser confundido como desleixo ou falha do legislador que necessite ser integrada ou corrigida pela atividade interpretativa. Neste momento, o ponto passa a ser a verificação quanto a haver ou não fundamentos para tratamento diferenciado para policiais civis/federais e militares na Constituição Federal, aptos a indicar que a ausência de vedação à greve para aqueles é hipótese de silêncio eloqüente. A resposta positiva se impõe. Já de início fica evidente o tratamento diverso na medida em que aos policiais militares é vedada a sindicalização, o que não se cogita que ocorra com os policiais civis ou federais. Se a Constituição tratou de modo desigual o direito à sindicalização, parece evidente que também o fez quanto à possibilidade de paralisação das atividades. Mas qual a razão de fundo para a diferenciação? As atribuições de cada carreira ligada à segurança pública. Aos militares cabe o policiamento ostensivo, bem como a preservação da ordem pública, tarefas que não são exercidas de forma direta pelos policiais civis e federais. Ademais, são os policiais militares, bem como os bombeiros, forças auxiliares e de reserva do Exército, o que também não ocorre com as forças policiais civis que, inclusive, possuem regimes jurídico, disciplinar e previdenciário diferenciados e até mesmo legislação penal específica, em relação  aos militares. Fica bastante claro que os fundamentos para a vedação expressa ao direito de greve para os militares dizem respeito às suas funções precípuas de policiamento ostensivo e de forças auxiliares do Exército, que, realmente, parecem incompatíveis com paralisação, especialmente pela sensação de insegurança que podem trazer. O mesmo não se pode dizer de paralisações realizadas por membros das forças policiais civis. Havendo tratamento diferenciado que indique e fundamente outras diferenças de normatização, a conclusão necessária é que a ausência de vedação se configura como silêncio eloqüente, que deve ser respeitado pelo intérprete. O direito de greve concedido pela Constituição Federal a todos os servidores civis é uma regra que materializa uma ponderação de princípios realizada pelo constituinte originário. Tratando especificamente das funções das “regras”, entendidas como tipo de normas jurídicas, Huberto Avila, em uma das obras mais respeitadas sobre o tema, deixa evidente que muitas vezes sua função é preestabelecer opções e valorações, limitando a atuação do intérprete:

“Em primeiro lugar, como as regras tem a função de pré-decidir o meio de exercício do poder, elas afastam a incerteza que surgiria não tivesse sido feita a escolha. É justamente para evitar o surgimento de um conflito moral e para afastar a incerteza decorrente da falta de resolução desse mesmo conflito que o Poder Legislativo opta pela edição de uma regra. Nesse sentido, Alexander e Sherwin: ‘A finalidade de se ter a lei promulgando regras para estabelecer questões sobre como os princípios morais se aplicam em casos concretos reside na eliminação da controvérsia e da incerteza, e dos custos morais a elas associados.’ Em segundo lugar, além de afastar a controvérsia e a incerteza, a opção pelas regras tem a finalidade de eliminar ou reduzir a arbitrariedade que pode potencialmente surgir no caso de aplicação direta de valores morais. Essa característica foi assim notada por Schauer, ao analisar a importância da qualidade resolutiva das regras para restringir  a discricionariedade: ‘Em suma, é verdade notória que as regras se atravessam no caminho; mas isso não precisa ser sempre considerado algo ruim. Pode consistir em uma desvantagem quando surge no caminho dos sábios julgadores que, ao perseguirem de forma precisa o bem, intuitivamente levam em consideração todos os fatores relevantes. Entretanto, também pode ser uma qualidade, quando surge para restringir julgadores desavisados, incompetentes, de má índole, ávidos por poder, ou simplesmente equivocados, cujo próprio senso de bem diverge daquele sistema ao qual do sistema ao eles servem.’ ... ” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 10ª Ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2009.)

É o que ocorre no caso em tela, no qual o tratamento diferenciado entre policiais civil e militares, no que diz respeito à greve e à sindicalização, é opção do constituinte colocada em regras que excepcionam os princípios que eventualmente incidam sobre a matéria, já fazendo, de antemão, a valoração de eventuais conflitos, com a finalidade de limitar a atividade interpretativa na aplicação da norma. O constituinte originário deixou ao legislador infraconstitucional, ou ao Judiciário, em situações de excepcionais, o direito de regular e até de impor limites à greve dos servidores público, podendo, por óbvio, criar requisitos diferentes para categorias diversas. O que é vedado, por já ter sido previamente valorado, é a proibição da greve. Durante a greve de policiais federais, realizada em 2012, o Ministro Herman Benjamin, do Superior Tribunal de Justiça, proferiu decisão (Pet 9460) que enfrentou de forma direta o tema da greve dos policiais federais, deixando clara sua legitimidade, ainda que com restrições:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO DE GREVE. SERVIÇO PÚBLICO. POLÍCIA FEDERAL. ÓRGÃO ESSENCIAL À DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS. CONFLITO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS. NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO. ORIENTAÇÃO DO STF. MI 708/DF. 1. É indiscutível a relevância jurídico-política do direito de greve dos trabalhadores, alçado pela Constituição da República à categoria de direito fundamental social ou de segunda geração (art. 9°), conforme clássica definição doutrinária. 2. A disciplina específica das funções da Polícia Federal é encontrada, na Constituição da República, em seu Título V, que versa sobre a defesa do Estado e das instituições democráticas. Daí se depreende a centralidade dessa instituição para a preservação da ordem jurídica inaugurada pelo constituinte de 1988. 3. Indubitável a legitimidade do pleito dos policiais federais por vencimentos adequados às essenciais funções exercidas, o que se afigura imprescindível para garantir a atratividade da carreira e uma bem-sucedida política de recrutamento, de modo a selecionar os melhores candidatos. Em outras palavras, mais do que um pleito corporativo, é do interesse da própria sociedade e do Estado brasileiro que seus policiais federais tenham remuneração satisfatória. 4. Entretanto, o caso concreto apresenta sério conflito entre o direito de greve pelo servidor público e o direito social à fruição de serviços públicos adequados e contínuos, cuja solução exige a aplicação de juízo de ponderação. 5. No MI 708/DF, o STF reconheceu que, em razão das particularidades do caso concreto e dos serviços essenciais em questão, é possível fixar regime mais rígido que o imposto pelos arts. 9° e 11 da Lei 7.783/1989, bem como conceder Medida Cautelar para a garantia de percentual mínimo de servidores em atividade, "ou mesmo a proibição de qualquer tipo de paralisação", o que,evidentemente, requer situação de excepcionalíssima gravidade, sob pena de completo esvaziamento de tão relevante direito constitucional.

O STJ vem reconhecendo o direito de greve de outras categorias de servidores públicos, mas tem imposto limites ao seu exercício, com a finalidade de manter a continuidade do serviço público (Pet 7.884/DF, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe 7/2/2011; AgRg na Pet 7.883/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Rel. p/ acórdão Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 21/6/2010). Como se vê, o STJ, quando se deparou com o tema, não considerou ilegais as paralisações realizadas pelos policiais federais mas efetuou juízos de ponderação dentro do limites impostos pela Constituição, ou seja, sem proibir os movimentos paredistas. Quanto aos julgados citados, é precisa a fala do Ministro Herman Benjamin, ao ressaltar que a greve dos policiais federais é também de interesse público, por implicar necessariamente discussões que melhorem as condições de trabalho da carreira. Vedar os movimentos grevistas de forma absoluta redundará na fragilidade das carreiras atingidas , que perderão a mais importante ferramenta de luta contra eventual desmonte que se pretenda levar a cabo por negligência ou até mesmo por má-intenção. Tomara o STF, em breve tempo, possa rever a decisão tomada no julgamento do caso dos policiais civis de Goiás, por ser pouco técnica, além de injusta e contraproducente.

Especialista e Mestre em Direito. Advogado do SINPEF/MG. [email protected]

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[1] Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. § 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve. [2] BARROSO, Luis. Conversas Acadêmicas: Site Os Constitucionalistas, 24/5/2010 [3] LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego e revisão de Ana Freitas. 5ª ed. Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1983,

Sinpef/MG